הדין הפלילי חלק ג'

08/04/21

מה היה בערעור אצל טוראי רפאל יששכרוב נגד התובע הצבאי? כדי להבין את הערעור אנחנו צריכים קודם כל לשמוע מה הייתה ההחלטה בערכאה הראשונה בבית הדין הצבאי.
יששכרוב היה חיל נפקד. נפקדות היא שלב לפני עריק, היינו לא עברו מספיק ימים להעדרותו מהצבא כדי להחשב לעריק. הוא הועמד למשפט ונשפט לכליאה. במהלך קליטתו לכלא, הוא התבקש להתפשט ואז נפלה ממנו חבילה עטופה בנייר. יששכרוב החביא אותה מתחת לרגלו ומיד הודה שיש בחבילה דברים אסורים אבל אמר 'אני יכול להסביר'. לאחר מכן הוא התלבש ואף אחד לא פתח את החבילה לראות מה יש שם.

היינו, הייתה כאן גם הודיה של הנאשם, וגם ראיה של החוקרים שהוא מנסה להחביא משהו. הקצינה דווחה על האירוע, וכעבור שלוש שעות לקחו את יששכרוב לחקירה על ידי חוקר צבאי בקשר להחזקה של חומרים אסורים (מסוג קנאביס שהיום כבר חצי מותרים לשימוש!).

החוקר הצבאי לא הודיע ליששכרוב כי הוא נחקר תחת אזהרה. אנשים טועים וחושבים שנחקר תחת אזהרה היא שמזהירים אותו לומר את האמת, אז זה בדיוק להפך, האזהרה היא שאומרים לחשוד שכל מה שהוא אומר יכול לשמש כנגדו ושיש לו זכות להיות מיוצג על ידי עורך דין ולא להחקר בלי ייצוג. על פי חוק חייבים ליידע כל נאשם בזכויות שלו לפני שחוקרים אותו.

את יששכר לא הזהירו שמה שהוא אומר ישמש נגדו, ולא הבהירו לו שזכותו להיות מיוצג, אלא להפך, רק הבהירו לו ששתיקתו בחקירה יכולה לשמש כנגדו. (גם זה נכון רק חלקית, שכן זכותו של כל נאשם לשתוק בחקירה אבל במהלך המשפט ישנם ראיות מסוימות שצריכות 'דבר מה נוסף' להן, ושתיקה בחקירה מהווה את אותו דבר נוסף. אבל לא מדובר בשתיקה לפני הייצוג, אלא בהחלטה מושכלת עם הייעוץ המשפטי לאחוז בזכות השתיקה).

יששכרוב נבהל כהוגן ומסר עדות מלאה על השימוש והחזקה בעוד שלוש הזדמנויות בשירות הסדיר. רק בתום החקירה הודיע לו החוקר כי הוא עצור וכי יש לו זכות להיוועץ בעורך דין.

למחרת החקירה התייעץ יששכרוב עם עורך הדין של הסנגוריה הפיקודת, ובחקירה השניה הודיע שאין לו מה להוסיף וענה על שאלות החוקר בקשר למה שכבר הודה ונגזר עליו מאסר.

יששכרוב הגיש ערעור, הוא הערעור 5121/98 רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי. עד שנתנה החלטה חלפו שבע שנים! ברביעי למאי 2006 ניתנה ההחלטה לערעור.

הטענה של הסנגורים הייתה שנפל פגם מהותי בחקירה של יששכרוב, שכן לא הודיעו לו את זכויותיו שהוא יכול לשתוק ושזכותו להיוועץ בעורך דין לפני שהוא מודה בעבירה.

לא היה וויכוח על כך שאכן הוא ביצע את העבירה, לא היה וויכוח שההודאה נתנה מרצון. העבירה האחרונה השוטרים לא ראו מה בתוך החבילה, והעבירות האחרות הן רק שמעו ממנו עליהם, אבל הוא הודה בהם.

ההחלטה שנתנה הייתה תקדימית ביותר והיא אמצה את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, היינו, פסילה של ראיה שהתקבלה שלא כחוק. (אגב, בימים אלו ממש – הפרקליטות שנבהלה מהאיומים של אפי נווה, לשעבר ראש לשכת עורכי הדין, אשר היה ראיות חד משמעיות לעבירות פליליות עצומות, לא רק שלו אלא של שופטים בכירים ופוליטקאים כשהכל היה מוקלט בניידים שהושגו שלא כחוק, והפרקליטות החליטה שלא להגיש כנגדו כתב אישום מהסבה הזו. הסבה שהפרקליטות לא הצהירה עליה, שכמה חודשים קודם לכן פיזר אפי נווה מספר שיחות מביכות מאד לשופט בכיר במחוזי ולאחרים, ואותו שופט התפטר מתפקידו, וכאשר שאלו את אפי מדוע אתה מפרסם את אותן שיחות, הוא אמר שאלו רק קדימון, והוא מפרסם אותם להגנה עצמית. ידע היטב עד כמה הם יחששו לפרסם את כל הר הגעש עם הליבה המתפרצת משם!)

לפני יששכרוב לא היה תקדים בארץ שיפסלו ראיה מכיון שלא הושגה כדין. בארצות הברית ישנה דוקטרינה חד משמעית הנקראת 'פרי העץ המורעל' אשר קובעת חד משמעית שאי אפשר יהיה להשתמש באף ראיה שהושגה שלא על פי חוק והיא אוטומטית נפסלת. בארץ לא התייחסו לדרך השגת הראיות אלא לראיה עצמה.

ביששכרוב דנו בהרחבה של דוקטרינה של פסילת שנתנה מבלי שהובהר לנאשם שהוא יכול להיוועץ בעורך דין, ואם כן מה טיבה של אותה דוקטרינה ומהם גדריה.

בייניש שהייתה השופטת קבעה מפורשות שאין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית משום אימוץ של דוקטרינת פרי העץ המורעל האמריקאית, וכי שאלת קבילותה של ראיה שאותרה בעקבות נסיבות לא חוקיות תיבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה לגופי בהתחשב בהשפעה שתהא לקבלתה של ראיה כאמור במשפט על זכותו של הנאשם להליך פלילי. (כפות ידיים סוערות!!!! הפרקליטות ובית המשפט יחליטו על פי כל מקרה ומקרה, כמה מרנין!)

עורכי הדין של יששכרוב טענו טיעון למדני. כדי להסביר אותו אסביר קודם את ההסבר בין ראיה שאינה קבילה לבין משקל ראיה.

ישנן ראיות שאפילו לא יכולות לחצות את השער כדי להיכנס בגדר ראיות, הן נפסלות לפני ששומעים אותם בכלל, אחת מהן היא עדות מפי השמועה. אם ראובן סיפור לשמעון שהוא ראה תאונה, שמעון לא יכול להעיד על התאונה, כי העדות שלו היא עדות מפי השמועה, הוא לא ראה את התאונה הוא רק שמע עליה מראובן, ועדות שמיעה היא פסולה ובכלל לא דנים בה, יכולים להביא כראיה רק דבר שאדם ראה בעצמו.

לעומת זאת גם בראיות שנכנסות בשער לא לכל אחת מהן יש את אותו המשקל. לדוגמא - בערכאות מותר לילדים להעיד נגד הוריהם, להורים נגד ילדים ולבן זוג כנגד בן זוגו. אבל המשקל שתינתן לכזו עדות תהיה במשקל נמוך.

החוקרים טענו שאם יששכרוב חוזר בו מהודעתו הראשונית, מה נשאר לנו? רק ההדויה בבית המשפט שבאותו זמן הוא אכן החזיק את החומרים, אבל ההודיה שלו על כל הפעמים האחרות שעשה זה, לא הודה עליהם בבית המשפט, משכך אפשר להרשיע אותו רק במה שהודה לאחר שיוצג ולא במה שהודה לפני שיוצג שכן מדובר בעדות לא קבילה שהיא פסולה, שהרי מי העיד על כך? רק החוקרים ששמעו ממנו, והרי עדות שמיעה פסולה ואי אפשר בכלל להביא אותה במשפט, ממילא הוא הוא זכאי בשלושה אישומים וחיב רק באחד.

הטענה השניה הייתה בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו - לפיה, בנסיבות מסוימות, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם וכן קובעת, כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מהווה לא רק מקור השראה פרשני ליישום הדוקטרינה, אלא גם בסיס נורמטיבי לעיגונה. מידתיות הפגיעה תיבחן לפי תנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד כבוד האדם וחירותו ,[15]קרי: באם קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית בזכות להליך פלילי הוגן, שלא לתכלית ראויה ובמידה העולה על הנדרש.

הסנגוריה הציבורית טענה שקיימת פרקטיקה רווחת, ולפיה שוטרים נמנעים שלא כדין מלהודיע לנחקרים על זכותם להיוועץ בעורך-דין או דוחים את מתן ההודעה לאחר תום גביית אמרתו של הנחקר, באופן המסכל את יכולתו לממש את זכות ההיוועצות באורח אפקטיבי.

• עמדתה העקרונית של הסנגוריה הציבורית היא כי ראוי שבית-משפט יאמץ דוקטרינת פסילה פסיקתית, במסגרתה יהיה רשאי בית-המשפט לפי שיקול-דעתו להורות על פסילת ראיות שהושגו תוך הפרת זכויות-יסוד של נחקרים בהליכים פליליים., אימוצה של דוקטרינה פסילה פסיקתית, הוא הכרחי לשם הגנה על זכויותיהם של חשודים ונאשמים ולמען שמירה על הגינותו של ההליך הפלילי ועל יושרה ואמינותה של המערכת השיפוטית(?????!!!). הטענות של הסנגורים התקבלו על דעת הרוב (שנים מתוך שלושה) אשר קבעו - "משקל האינטרסים של הגינות ההליך, והקפדה על משמר זכויות הפרט, גובר על המשקל שיש ליתן לחתירה אל ה'אמת העובדתית' לצורך המאבק בפשיעה".

• החלת כלל הפסילה אינה צריכה להיעשות באופן 'קשיח' אלא על דרך של שיקול-דעת שיפעיל בית-המשפט",

• החוקר הצבאי שגבה את ההודאה "פעל – לאורך כל שלבי החקירה – ביודעין ובמכוון, בהפרו את זכות ההיוועצות של הנאשם [המערער יששכרוב], וכי אין מקום לייחס לו תום-לב בעניין זה".

איך אנחנו יכולים ליישם לטובתנו את העניין?

חניה שלא כחוק זו עבירה פלילית. היינו יש לקיים את כל הפרוצדורה כדת וכדין. הדבר הראשון שעלינו לדעת שכאשר השוטר שם לנו קנס על האוטו שחנה, אפשר לזרוק את הקנס הזה ישירות לפח זבל! שכן בעבירה פלילית צריכה להיות המצאה כדין. שימת דו"ח על המכונית איננה המצאה כדין.

התישנות של עבירת חניה היא שנה אחת, היינו אם לא קבלנו לביתנו בדואר רשום את הקנס, ולא נעשתה נעשה כל המצאה כדין הרי לאחר שנה אי אפשר לחייב אותנו על הקנס. שימו לב! ההמצאה צריכה להיות תוך שנה, אם הייתה המצאה ולא שלמנו העבירה לא תתיישן! אחוז לא מבוטל של קנסות 'הולכות לאיבוד' עד שהן מגיעות אלינו והרווח שלנו הוא נקי.

מה קורה עם עבירת בניה? האם חלה עליה התיישנות? הבעיה היא שהסעיף בחוק המחייב על בניה שלא על פי התוכנית תב"ע מחייב על 'בניה ושימוש', כך שגם אם הבניה התיישנה בדרך כלל אנו משתמשים במה שבנינו ולכן לא חלה התיישנות. אילו היה מדובר בתוספת שבנינו ולא השתמשנו שבע שנים, אזי לאחר מכן לא היה ניתן לתבוע אותנו, אבל חובת ההוכחה היא על הנאשם, היינו נצטרך להוכיח שלא אנחנו לא מישהו מטעמינו, לרבות שוכרים בני משפחה או כל אדם אחר שעשה בידעתנו והסכמתנו את השימוש. (לטעון טענות סרק שלא ידענו מקום שהדעת לא סובלות סוג טענות שאין להם כל בסיס, טוב להן של תטענה.)